建筑工程实务：合同无效背景下逾期竣工损害赔偿适用研究

原创 周哲 卢莉莉

在工期内完成建设工程的施工工作是施工单位的重要义务，若施工单位无合理理由顺延工期而出现逾期竣工情形时上游发包人有权向其主张违约损害赔偿，若施工单位与上游发包方的建设工程施工合同中有约定违约损害赔偿的承担方式且合同有效，则由双方应根据合同约定确定逾期竣工的损害赔偿。若因转包或多次分包致使合同无效，违约损害赔偿条款因不属于合同约定的结算和清理条款而理应随着合同无效而归于无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《司法解释（一）》”）第6条[1]为合同无效背景下上游发包方向施工单位主张逾期竣工损害赔偿提供了法律依据，同时明确需由主张损害赔偿损失一方承担证明逾期竣工的事实、实际损害存在以及损害大小的举证责任。那么该条款在实践中具体如何适用呢？

本文试图通过当前司法裁判规则为该条款的适用提供指引。

逾期竣工损害赔偿责任的成立

根据损害赔偿的基本原理和《民法典》第157条[2]、第584条[3]的规定，违约方承担损害赔偿责任需要满足四个基本要件：

（1）违约方具有主观过错；

（2）违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定；

（3）损害后果实际产生；

（4）违约行为与损害后果之间存在因果关系[4]。

*《司法解释（一）》第8条[5]和第9条[6]对于建设工程的开工日期和竣工日期都作出明确规定，施工单位如无顺延工期的合理理由超出合同约定的工程工期应认定为逾期竣工，构成违约，由此给上游发包人造成的损失应予以赔偿，此种逾期竣工损害赔偿责任作为损害赔偿的一种形式，仍然需要满足以上要件。

（一）逾期竣工的施工单位具有过错

建设工程施工合同双方当事人一般均对工程工期作出明确规定，按期施工完毕是施工单位负担的重要义务，但建设工程建设周期往往较长，工程设计有时会根据施工状况或者业主要求而发生变更，在施工过程中增加施工图纸外工程量的做法在司法实践中也屡见不鲜，需要延长工期的情况时有发生，因此法律允许在特定情况下施工单位有权顺延工期，如《民法典》第803条[7]、《司法解释（一）》第10条[8]、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第33条[9]、《<铁路建设工程施工合同>示范文本》第10.4条[10]、《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第64.2条等[11]，如果涉案工程存在发包人逾期提供原材料、设备、场地、资金、技术资料、逾期付款、逾期提供施工图纸、逾期提交设计变更及签证等情形，则施工单位有权顺延工期，此时施工单位不具有过错，即使其未按照合同约定的工期施工完成也无需承担逾期竣工损害赔偿责任，但若非基于上述事由造成工期无故顺延的，应当认定施工单位具有过错。

（二）逾期竣工产生原因与损害结果的因果关系

上游发包人要求施工单位承担逾期竣工损害赔偿责任时同样需要证明该损失为施工单位未能按期竣工造成，若逾期竣工产生原因全部来自于上游发包人一方如逾期支付工程款,或施工单位完成涉案工程的时间未过分超越工期等，那么其无权要求施工单位承担逾期竣工损害赔偿责任，如(2020)桂13民终1359号案件[12]中法院认为“广明公司主张本案逾期竣工损失，从本案已查明的案件事实来看，本案逾期竣工主要原因在于广明公司未能按期给付工程款造成，故其应对其自身损失承担主要责任。”

（三）逾期竣工造成的损害实际存在

逾期竣工属于违约行为的一种形式，违约行为不一定会造成损害结果，基于违约行为产生的违约责任也不要求以损害的存在作为前提，但《司法解释（一）》第6条规定的违约损害赔偿责任作为违约责任之一，其适用需满足“损害的存在”这一适用要件，这在本条要求主张损害赔偿一方需就“损失大小”承担举证责任亦得以窥见，这是因为在民事损害赔偿领域损害赔偿责任遵循“填平”原则，行为人承担责任的理论基础在于弥补权利人的实际损失，因此只有在权利人的损失确实因行为人实施的具有过错的行为而实际发生时，权利人才有权要求行为人赔偿损失，若无损失发生则行为人无需承担赔偿责任。

在逾期竣工的情形下，若上游发包人无法证明因施工单位逾期竣工导致的实际损失存在时，则其要求法院酌定损失金额的主张难以被认可，如(2020)黔04民终1244号案件[13]中，法院认为“一方当事人主张无效合同的损害赔偿责任时，应以存在损失为前提条件，并就该损失与对方当事人的过错之间存在因果关系予以证明。恒通公司提交《安顺市商品房销售备案登记表》等证据，主张其将负担对购房人的逾期交房责任等，但该损失尚未实际发生。恒通公司以其向购房人可能负担的逾期交房或办证的损失，诉请君羊公司负担赔偿责任，不符合上述法律和司法解释的规定，恒通公司可在损失实际发生后另案主张。一审法院既然认定恒通公司未实际受到损失，又参照合同约定酌定君羊公司负担赔偿责任，适用法律错误，应予纠正。”

此外在(2020)桂13民终1359号案件中，法院也指出“广明公司提供的证据也不足以证明本案逾期竣工损失的具体数额，故该项主张没有事实依据和法律依据，不予支持。”

（四）逾期竣工造成的具体损害金额

《司法解释（一）》第6条第2款规定“损失大小”可“参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定”，但“损失大小”指具体的损害金额，《司法解释（一）》中所规定的“质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容”与损失金额计算没有关联，难以用于计算损失的大小。本文认为此处“损失大小”可以借助《民法典》第584条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”中的“因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”加以确定，那么“因违约造成的损失”应如何用于确定《司法解释（一）》第6条第2款中规定的“损失大小”呢？

结合当前的司法实践来看，关于逾期竣工造成的具体损害金额一般从以下几个方面确定：

（1）逾期期间发放的过渡费或向业主缴纳的违约金，如(2019)鲁01民终10027号[14]和（2020）鲁民终2355号案件[15]；

（2）参照无效合同中约定的逾期竣工损失的计算方式，如(2020)皖1226民初4669号[16]和（2020）渝04民终1283号案件[17]；

（3）相邻地段同等条件的房屋租金指导价，如(2018)粤06民终11372号案件[18]；

（4）发包人就施工工程与第三人签署的租赁合同中约定的租金与物业费等损失，如(2020)苏04民终1988号案件[19]；

（5）合同总金额与建设工程领域的利润比例，如(2020)渝01民终8487号案件[20]中法院认为“结合双方合同约定，“承包人因自身原因延期的(包括节点工期)，每延误一日，应向发包人支付违约金3万元，最高不超过合同总金额的15%。”聚君公司竣工时间迟延3个月以上，考虑到建设工程领域的利润比例，一审法院酌情对逾期竣工损失按合同总金额2%左右予以支持，支持金额为40万元，对锦新公司起诉的362万元的其他部分，不予支持”。

逾期竣工损害赔偿责任划分

在建设工程领域，逾期竣工的后果往往是多重原因造成的，其中既存在施工单位的逾期施工，也有下游发包人未按合同约定如期支付工程款的情形，在此种情形下即使产生逾期竣工损失也应当按照双方过错程度对损失金额承担的比例进行划分，如（2020）赣民终856号案件[21]中法院认为“赣兴公司存在逾期支付进度款，黄细芽也未能按照协议的约定在2018年6月30日竣工，双方均存在违约行为。

一审判决根据《后续施工协议》前后的合同履行情况，确定赣兴公司、黄细芽对工期延误损失的责任比例为7:3，基本符合案涉合同的履行情况。至于工期延误的实际损失，包括赣兴公司支付的逾期交房违约金及过渡安置费。

2019年6月6日至2020年2月21日，赣兴公司向钟平等48户支付违约金24万元，2020年3月18日至2020年8月5日，赣兴公司向曾莲发等十一户支付违约金5.5万元，另外，通过诉讼确定应付违约金146,797元，共计支付逾期交房违约金441,797元；

赣兴公司支付2018年6月27日至2019年3月26日九个月的过渡安置费552,626.6元，因此，赣兴公司工期延误的实际损失共计994,423.6元，黄细芽对工期延误损失承担30%的赔偿责任计298,327.08元”。

那么双方过错划分的依据有哪些呢？

从司法实践中来看，发包人具有过错需承担一定责任的原因主要有：

（1）明知施工单位无资质而与其签署建设工程施工合同；

（2）未办理建设用地规划许可手续；

（3）逾期竣工并造成损失的施工单位为发包人自行的指定分包人；

（4）迟延验收。

而施工单位具有过错并影响其承担责任比例的因素主要有：

（1）逾期的天数与施工天数的具体比例；

（2）自身不具备施工能力而借用他人资质承揽工程；

（3）在具备验收交房的条件下未能及时提供验收材料；

（4）因其施工工程存在问题需要整改而延误验收。

结语

由于我国特殊的国情，建设工程施工领域违法转包和分包的现象大量存在，这也造成建设工程施工合同无效的情况频发，尽管上游发包人和施工单位签署的建设工程施工合同无效，但在建设工程质量经验收合格的情况下，上游发包人仍有义务向施工单位支付工程款，而且在逾期竣工的情况下上游发包人也承担对业主的违约损害赔偿责任，为平衡各方利益，立法赋予上游发包人在合同无效背景下向施工单位主张损害赔偿的权利，即施工单位逾期竣工损害赔偿责任并不因建设工程施工合同无效而免除，但若存在法律上规定的施工单位有权顺延工期、或逾期竣工损失产生的原因在于发包人一方、或逾期竣工损失不存在或逾期竣工损失金额大小无法确定的情形，则施工单位无需承担逾期竣工的损害赔偿责任。双方都有过错时，在确定损失金额后应当按照双方过错程度对损失金额承担的比例进行划分。

值得强调的是，逾期竣工造成的损失往往是一个较为明确的金额，《司法解释（一）》列举的工程质量标准、建设工期、工程价款支付时间等条款内容更适于在确定损失金额后划分双方承担损害赔偿责任的比例，而非直接用于确定损失金额本身。

尾注

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

[2]《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

[3]《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”

[4]曾世雄.《损害赔偿法原理》.中国政法大学出版社.2001年10月第1版，第14页。

[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第八条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

[6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

[7]《民法典》第八百零三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

[8]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

[9]《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。

[10]《《铁路建设工程施工合同》示范文本》10.4由于甲方原因不能按时开工，甲方应在合同开工日期前５天，以书面形式通知乙方后推迟开工日期，并对乙方因此造成的经济支出给予适当补偿，必要时顺延工期。

[11]《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第64.2条“发包人在合理期限内没有履行义务的，承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失，并相应顺延工期。”

[12]广西广明房地产开发有限公司、广西恒鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷2020)桂13民终1359号。

[13]贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司、四川君羊建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷(2020)黔04民终1244号。

[14]中建七局安装工程有限公司与济南高新区舜华路街道草山岭社区居民委员会建设工程施工合同纠纷(2019)鲁01民终10027号。

[15]山东港基建设集团有限公司、山东融汇建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷（2020）鲁民终2355号。

[16]安徽鑫都置业有限公司与浙江天承建设有限公司、宁孟民建设工程施工合同纠纷(2020)皖1226民初4669号。

[17]李成久与重庆市泰诚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2020）渝04民终1283号。

[18]上诉人黎某因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷(2018)粤06民终11372号。

[19]蒋杰、常州市欧亚装饰工程有限公司建设工程合同纠纷(2020)苏04民终1988号。

[20]陈绍元四川聚君建筑劳务有限公司等与重庆锦新建设集团有限公司建设工程合同纠纷(2020)渝01民终8487号。

[21]黄细芽、瑞金市赣兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（2020）赣民终856。