《律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务操作指引》之一

（2021年12月24日发布）

第一章 总则

第一条 宗旨

为指导律师承接、办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释的规定，结合律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务的实务，制定本指引。

第二条 概念界定

（一）本指引所称的“建设工程施工合同纠纷诉讼”是指，建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），发包人与承包人就合同订立、合同效力、合同履行等发生纠纷，而依据《民法典》等相关法律法规通过民事诉讼程序解决争议的活动。

（二）本指引所称的“建设工程施工合同纠纷诉讼”亦包含实际施工人与承包方、发包方所发生的诉讼。

第三条 业务范围

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务的范围，包括但不限于：根据当事人的委托，提供相关法律咨询意见、在法律许可的范围内调查取证、起草诉讼文书和相关法律事务的其他文书、参加调解活动、代理参与纠纷涉及的一审、二审、再审及执行程序。

第四条 注意事项

（一）本指引内容为律师在办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务时应关注的流程及相关事项，仅供律师承办具体法律事务时参考。

（二）律师在办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内，积极维护委托人的合法权益。

（三）律师事务所在接受委托人委托前，应当就委托事项进行利益冲突检索。在确认不存在利益冲突的前提下，律师事务所才能正式接受委托人的委托，签订委托代理合同。

（四）律师承接建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同，明确约定委托范围、承办律师、律师费标准和收取方式、违约责任等双方的权利和义务。

（五）律师承接建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，建议以律师事务所的名义向委托人出具诉讼风险告知书。

（六）律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼完毕后，应当及时将案件资料归档。

第二章 律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务流程指引

第一节 律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务

一般性流程指引

第五条 基本要求

（一）律师应当全面调查、了解案件事实，向当事人收集提起诉讼所需的相关证据，包括但不限于：当事人及相关人员对案件事实的陈述、建设工程施工合同、补充协议、招投标文件、会议纪要、付款凭证、发票、验收记录、签证文件、发包人与承包人、监理单位的往来函件、施工日志等。

（二）律师应根据法律规定，向第三方收集证据，确因客观原因无法收集证据的，在规定的时间内及时向人民法院申请调查取证或申请律师调查令。

（三）律师对于当事人提供的证据，需核对原件，但建议由当事人自己保管原件。

（四）如果相关证据可能灭失或以后难以取得，律师应建议当事人在开庭审理前按照民事诉讼法以及证据规则的规定向人民法院申请证据保全。

（五）律师应当了解可能争议的问题包括但不限于：工程价款是否足额支付、工程质量是否合格、工期是否延误、索赔、反索赔等，并根据争议问题，合理组织证据。

第六条 法律检索

（一）律师在了解争议问题和相关事实后，应当围绕争议的法律问题，进行法律检索，确定处理争议可能适用的法律。律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务主要依据的法律包括但不限于：《民法典》、《建筑法》、《招投标法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同纠纷司法解释》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法司法解释》）等。

（二）律师进行法律检索，检索范围包括但不限于法律、行政法规、行政规章、规范性文件、地方性法规、司法解释、最高人民法院公报、最高人民法院个案批复、最高人民法院会议纪要、最高人民法院及各地法院案例和地方法院的业务指导意见。律师应当了解上述检索结果的适用范围，提炼裁判规则。

（三）如果对争议问题的法律适用存在较大争议，或法律依据不明确时，律师应注意搜集、整理相关理论文章的相关观点，从法理上寻找依据。

第七条 制订诉讼方案

（一）律师在了解争议问题和案件相关事实后，应当根据法律检索结果，围绕争议焦点进行法律分析、提出法律分析意见，供当事人考虑。

（二）律师应当围绕委托人的诉讼期望值，在法律范围内合理预测，以实现当事人合理的诉讼期望值为目的，协助当事人制订总体诉讼策略和具体诉讼方案。

第二节 律师代理建设工程施工合同纠纷案件诉讼原告的

业务流程指引

第八条 诉讼主体

（一）确定适格的原告

由于建设工程施工合同的复杂性，利益主体不仅包括发包人、承包人、还包括分包人、实际施工人，律师应当确认委托人在争议的建设工程合同中的主体地位，合理确定适格的原告。

（二）确定适格的被告

1.一般情形，合同纠纷只能确定合同相对方作为案件被告。但《施工合同纠纷司法解释》第十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”；第四十四条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。律师应当依据案件的具体情况，合理确定适格的被告。

2.被告应当具备《民事诉讼法》及《民诉法司法解释》规定情形的诉讼主体资格。

3.被告的名称、住址、法定代表人或负责人等信息应准确无误，不应依赖当事人提供的信息，应在全国企业信用信息公示系统或民政部门、机关事业单位登记部门进行查询，核实被告的基础信息。

第九条 管辖

（一）地域管辖

根据《民诉法司法解释》第二十八条之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，根据《民事诉讼法》第三十三条之规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖，故除约定仲裁有效的情形外，地域管辖只能是在建设工程所在地人民法院专属管辖。

（二）级别管辖

2021年9月17日，最高人民法院下发了《关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发[2021]27号），进一步调整了一审民事案件的级别管辖标准，自2021年10月1日起施行。按照新的《通知》规定，普通一审民商事案件，双方当事人均在或均不在本省的，当地中级法院管辖诉讼标的额在5亿以上；普通一审民商事案件，其中一方不在本省的，当地中院管辖诉讼标的额为1亿以上；知产、海商、涉外涉港澳台案件不适用该《通知》规定，仍应适用各地具体规定。

第十条 诉讼请求

律师应当根据当事人确定的诉讼方案，依据事实与法律，合理提出诉讼请求，供当事人决策。建设工程施工合同纠纷诉讼请求通常包括但不限于：请求人民法院确认合同无效；请求人民法院判令解除合同；请求人民法院判令发包人支付工程款及利息；请求人民法院判令发包人返还垫资款及利息；请求人民法院判令承包人承担修复费用；请求人民法院判令发包人（承包人）承担违约赔偿责任（违约金）等。

第十一条 诉讼保全

（一）为防止被告转移财产，避免法院裁判后无法执行，有必要采取财产保全措施的，律师应提示当事人采取诉前保全或诉讼保全措施。

（二）申请法院采取保全措施要及时，防止被告恶意转移财产，申请采取保全措施前，律师应根据法院要求，提示当事人准备适当的担保。

（三）律师在建议当事人申请财产保全时，应本着审慎原则，避免因保全错误给被当事人造成损失，并充分向当事人提示风险。

第十二条 及时提起诉讼

律师应当注意当事人权利保护期限的特别规定，如建设工程承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如承包人需主张优先受偿权的，应当在法定期限内及时提起诉讼。

第三节 律师代理建设工程施工合同纠纷案件诉讼被告的

业务流程指引

第十三条 应诉前工作

律师代理建设工程施工合同纠纷诉讼被告，应当在接受委托后，在全面调查、了解案件事实，进行法律检索以及法律分析后，向当事人出具应诉方案，并就案件可能的不利结果向当事人进行适当风险提示，征询当事人案件和解、调解的意向。

第十四条 程序性抗辩

律师接受委托，代理建设工程施工合同纠纷诉讼被告，应当就案件的程序性问题进行分析，为当事人提供抗辩理由，供当事人决策参考，具体抗辩理由包括但不限于：原告的诉讼主体资格是否适格、被告是否适格、是否约定仲裁、是否符合专属管辖及级别管辖、是否遗漏当事人等。

第十五条 为当事人答辩提供意见

案件进入实体审理后，律师应当着重从以下方面为当事人的答辩提供意见，并书写答辩状。

（一）就原告主张的案件事实和提供的相关证据，就事实是否全面、真实或者遗漏、虚假征询当事人意见，核实原告阐述的事实是否自相矛盾或者明显不合常理，核实证据的真实性合法性关联性以及对待证事实的证明力。

（二）就被告主张的事实，组织证据经当事人认可后，在规定的举证期限内提交法院。

（三）就原告的诉讼请求，找准基础法律关系，分析其诉讼请求是否具有法律依据、合同依据，其引用的法律规定是否具有“法律冲突”情形，是否存在适用限制情形。引用的合同依据，其约定是否合法有效，是否存在可撤销或变更的情形。

第十六条 反诉

（一）提起反诉是本诉被告所享有的重要权利，律师应根据对案件的法律分析，对是否提起反诉、何时提起反诉，向当事人提出意见和建议，并根据当事人的意见予以处理。

（二）反诉在建设工程施工合同纠纷案件中非常常见，如：承包人请求支付工程价款，发包人以工程质量不合格和工期延误为由进行抗辩并反诉。律师代理被告应当对反诉具有较高的敏感性，但不应建议当事人滥用，以避免不必要的讼累和诉讼成本。

第十七条 保全措施异议

（一）如果当事人的财产被法院采取保全措施，律师应对保全措施是否违反法律法规规定、对方是否已提供适当担保、是否存在超标超范围的保全等问题进行审查。对保全措施中存在的问题和错误，律师可建议当事人向人民法院提出异议。

（二）如果当事人需要解除保全措施，律师告知当事人可根据民事诉讼法第一百零四条“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，向法院申请并提供担保。

第三章 律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务实务指引

第十八条 建设工程施工合同效力

（一）建设工程施工合同无效情形：

《施工合同纠纷司法解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。

《施工合同纠纷司法解释》第二条第二款规定，“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。

《施工合同纠纷司法解释》第三条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。

（二）不被认定为无效的情形：

1.承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

2.具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

（三）当事人主张其他情形导致合同无效，应当结合纠纷所确定的事实，根据《民法典》相关规定判定。